Почему в России нельзя использовать чужие товарные знаки в играх (в отличие от США, где иногда можно)

Наблюдая за американской игровой промышленностью, одной из самых развитых в мире, можно встретить случаи, где использование в играх товарных знаков крупных производителей не приводило к взысканию с разработчиков компенсаций, и практика американских судов подтверждает, что использование товарных знаков в игре для создания аутентичной игровой атмосферы охраняется первой поправкой к Конституции США о свободе слова.

Яркий пример – дело 2020 года об использовании в игре Call of Duty реалистичных изображений военной машины Humvee. Производитель этой машины, широко используемой армиями разных стран мира, предъявил к студии Activision, издателю игры, иск о нарушении исключительного права на товарный знак "Humvee" и на образ машины, охраняемый как trade dress – особый объект интеллектуальной собственности в праве интеллектуальной собственности США, охраняющий внешний вид продукции правообладателя. Окружной суд США по Южному округу Нью-Йорка отклонил это иск, мотивировав это тем, что использование изображения Humvee позволяет достичь нужного уровня реализма в игре, посвященной военным действиям, а потому не является в прямом смысле использованием товарного знака и охраняется первой поправкой к Конституции США как способ творческого самовыражения (17 Civ. 8644 (GBD).

Это дело – лишь продолжение развивавшейся в течение долгого времени судебной практики, на подходы которой суд и сослался при разрешении казуса. Несмотря на устоявшуюся практику американских судов по этому вопросу, в США продолжают появляться новые дела, в которых правообладатели предъявляют требования о прекращении использования их товарных знаков в видеоиграх. Один из последних примеров – дело по иску CCI, компании, управляющей Коралловым замком – достопримечательностью в штате Флорида, представляющей собой группу каменных структур, к студии Epic Games, выпускающей известную игру Fortnite. Требования CCI основаны на том, что в игре Fortnite название и внешний вид одной из карт повторяют товарные знаки CCI, зарегистрированные для охраны развлекательных и рекламных услуг, оказываемых CCI посетителям Кораллового замка.

Несмотря на то, что товарные знаки CCI охраняют только название замка, но не его внешний вид, истец ссылается на создание стойкой ассоциации между названием и образом Кораллового замка. По мнению CCI, Epic Games нарушает ее права на товарный знак не только путем использования названия замка, но и путем введения в дизайн карты элементов, напоминающих структуры замка. Иск был подан совсем недавно и пока рано говорить о том, какую позицию займет суд, но это дело показывает, что использование чужих товарных знаков в игре может быть рискованным даже в США, где подобное использование защищается свободой слова.

Подобная практика не может не ободрять российских разработчиков и издателей, которые также желают использовать известные бренды для создания аутентичной атмосферы в своих играх, при этом не становясь ответчиками в процессах о нарушении исключительных прав на товарные знаки. Но в российской судебной практике мы не нашли судебных решений, подобных делу CoD и знаковому делу Rogers v. Grimaldi, выработавшему тест на правомерное использование товарных знаков в произведениях искусства.

Вместе с тем, существует практика российских судов в отношении фильмов, которая может быть актуальна и для случаев использования товарных знаков в видеоиграх, поскольку они, как и фильмы, являются аудиовизуальными произведениями.

• В 2011 году на рассмотрение Арбитражного суда города Москвы попало дело об использовании товарного знака, принадлежащего одному из таксопарков, в сценах телесериала «Мент в законе 3». В сюжете сериала машины, маркированные обозначением, идентичным с товарным знаком истца, использовались в связи с криминальной деятельностью. Таксопарк предъявил требования о возмещении репутационного ущерба и взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак. Суд отказал в удовлетворении требований, указав на то, что товарный знак не используется производителем сериала для оказания услуг по перевозке пассажиров, значит, нет и риска введения потребителей в заблуждение относительно источника услуг. Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили это решение без изменения (дело N А40-46200/2011).
  
  
• В недавно рассмотренном деле по иску производителя водки «Столичная» о нарушении создателями фильма «Взрывная блондинка» товарного знака "Stolichnaya" Суд по интеллектуальным правам выразил сходную позицию. В решении Суда указывается на то, что упоминание бренда в фильме не связано с производством водки, но служит целям повествования, раскрывая характер героини фильма. Этот подход уже в большей степени напоминает используемый американскими судами (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10.02.2020 N С01-1426/2019 по делу N А40-64050/2019).
  

Стоит учесть, что правообладатели товарных знаков, не зарегистрированных в 09 и 41 классах Международной классификации товаров и услуг (программное обеспечение, игровые услуги и др.), могут не получить защиту, если объекты, зарегистрированные как товарные знаки, включат в игру: такое использование не создает риска введения потребителей в заблуждение (как было указано в решении по иску городского такси).

Однако некоторые крупные производители начинают регистрировать свои товарные знаки в том числе и в отношении 09 и 41 классов "на всякий случай". Например, в 2016 году концерн «Калашников», выпускающий всем известное огнестрельное оружие, зарегистрировал на свое имя товарный знак «АК-47» в отношении 09 класса МКТУ. Это значит, что теоретически его использование в рамках видеоигр будет нарушением исключительного права концерна на этот товарный знак, а сам производитель знаменитого автомата сможет принуждать разработчиков и издателей к заключению лицензионных договоров, угрожая предъявлением исков о нарушении исключительного права.

В связи с этим важно понимать важность проверки игры до ее выпуска на предмет возможного нарушения прав на чужие товарные знаки и задуматься об отказе от использования чужих товарных знаков в своей видеоигре для целей снижения рисков.