На что стоит обратить внимание при подписании договора с издателем?

Мы регулярно составляем и проверяем множество договоров на издательство игр. Они бывают разными. От трех до 40 страниц, с подходом «давайте пропишем все» до «по ходу разберемся», с десятками согласующих лиц и стандартными формами договора take it or leave it. Но в целом объединяет их одно: вне зависимости от подхода обе стороны обычно верят в проект, хотят быть партнерами друг другу в ближайшие годы и заработать денег.

Однако внешне битва за договор может не выглядеть так мирно, и договоренности, достигнутые на словах, могут не всегда найти свое отражение в тексте драфта договора, а обе стороны могут тянуть одеяло на себя. Мы расскажем, на что стоит обратить внимание при обсуждении издательского договора.

Обычно это договор на 7-15 страниц (очень приблизительные цифры), описывающий основные договоренности об издательстве игры.

Часто конкретные детали по игре, платформах для портирования и другие специфические детали выносятся в отдельное дополнительное соглашение к основному договору. В таком случае в основном договоре остаются только общие договоренности.

Какие разделы стандартно входят в издательский договор:

• объем лицензии издателя;
• обязанности издателя и разработчика;
• выплата вознаграждения и отчетность. Минимальные гарантии издателя;
• срок действия договора и основания для его расторжения;
• ответственность;
• другие положения (конфиденциальность, применимое право и т.д.).

Этот вопрос критичен для понимания полномочий, которые разработчик выдает своему партнеру. Поэтому на отдельные моменты стоит обратить особое внимание.

1. На что дается лицензия

Обычно речь идет только об игре, как о едином сложном объекте интеллектуальной собственности. Однако нередко на момент заключения договора игры как таковой еще нет. Тут важно максимально детально описать будущий проект: указать технические названия вместе с жанром и, возможно, приложить несколько скринов из готового арта.

Важно проверить, входит ли в объем лицензии исходный код и передается ли он фактически паблишеру. Владение исходным кодом обычно служит гарантией того, что проект не будет скопирован, поэтому стоит очень внимательно оговорить условия его использования. Например, иногда он нужен паблишеру для внесения критических изменений в код, чтобы устранить срочные баги, если техподдержка на нем. Также исходный код может быть нужен для производства видеороликов по игре. В любом случае стоит уточнить, как и для каких целей передается код.

Иногда разработчик успевает зарегистрировать товарные знаки до заключения договора с издателем (например, на название игры). В таком случае права на товарные знаки лицензируются вместе с самой игрой: необходимо прописать их номера и территории регистрации. Обратите внимание, что некоторые страны требуют регистрации лицензии на товарные знаки.

Интересный вопрос, который может возникнуть при переговорах об объеме прав, – кому будут принадлежать права на персонажей игры. Это следует продумать на старте. Если разработчик намерен в будущем делать сиквелы или спин-оффы игры (например, с другой механикой, другим кодом, но с тем же персонажем) и издавать их самостоятельно либо с другим паблишером, — это важно прописать в договоре. И наоборот, если издателю важно сохранить монополию на паблишинг игр с персонажем, в продвижение которого он вкладывает сейчас время и ресурсы, это нужно закрепить юридически.


2. Эксклюзивная или неэксклюзивная лицензия

Эксклюзивность лицензии влияет на то, сможет ли разработчик издавать свою игру самостоятельно или с другим паблишером. Обычно лицензии эксклюзивные.

Паблишер включил в договор положения об отчуждении исключительных прав на игру ему. Если бы разработчик подписал такое соглашение, то он бы полностью лишился прав на проект и не смог бы влиять на принятие решений. Мы уговорили издателя сменить формулировку на «исключительную лицензию»: такое положение дел сохранило все права за разработчиком, но ограничило в поиске новых паблишеров на ту же игру (что уже устраивало разработчика).

3. На какой территории действует лицензия

Зачастую этот пункт описывается как «территория всего мира». Однако разработчику важно учесть особенности выхода на новые рынки, если это у него есть в планах. Не каждый паблишер может обеспечить выход игры, условно, в Китае, а эксклюзивность лицензии на территории всего мира может ограничить возможность переговоров с новым издателем в этом регионе.

Подробнее о Китае и том, как запустить там игры с издателем, мы писали здесь.


4. На какие платформы распространяется лицензия

Ситуация та же, что и с территорией. Надо понимать, действительно ли паблишер работает со всеми платформами или, например, специализируется только на мобайле. Если он вообще не занимается PC-версиями, тогда «лицензия на все доступные платформы и консоли» помешает разработчику договориться с другим паблишером насчет развития игры. Поэтому стоит обсудить границы прав и платформ, в отношении которых есть конкретная договоренность.

Паблишер, специализирующийся только на мобильных играх, включил положение об эксклюзивности лицензии в отношении как текущей игры, так и производных ее версий на всех доступных платформах. Разработчик такую версию договора подписал, но через несколько лет успешного сотрудничества решил самостоятельно издать браузерную версию игры и обратился к нам за советом. К сожалению, формально сделать этого, не нарушив договор было невозможно: формулировки договора не оставляли никаких пробелов, да и портить отношения с паблишером не хотелось. Помогли переговоры — за небольшое вознаграждение издатель согласился изменить условия соглашения и отказался от эксклюзивности в части платформ, которые его не интересовали.

5. Какие правомочия есть у издателя

Вправе ли он бороться с клонами? Портировать игру? Переводить и локализовывать? Делать ролики и креативы с использованием арта? Исправлять баги? Все детали есть смысл прописать как можно подробнее. На этот пункт важно обратить внимание и самим издателям, — им желательно продумать полный перечень правомочий, необходимых для соблюдения договоренностей с разработчиком.


6. Есть ли право у паблишера на сублицензию

Довольно часто в договорах встречается положение, что паблишер вправе сублицензировать свои права без согласия разработчика. Тут стоит задуматься — насколько будет комфортно приобрести новых незнакомых партнеров, не имея возможности повлиять на эту ситуацию. Часто такое право на сублицензию ограничивается компаниями, аффилированными с самим паблишером, что глобально снижает риски.


7. Лицензия дается на одну игру или на все следующие проекты

Этот пункт может оказаться сюрпризом для разработчика: иногда в договор включают положение Right of First Offer (Negotiation) или Right of First Refusal. Если у разработчика есть новая игра, то из-за таких разделов он должен в первую очередь показать ее нынешнему паблишеру. Идти к другим паблишерам можно только, если он откажется от нового издательского договора. Иногда такие положения также обязывают разработчика сообщать о любых полученных оферах в отношении новых игр, чтобы паблишер мог предложить те же условия.

На этот пункт стоит обратить особенно пристальное внимание, если планируется серия игр.


8. Кто вправе регистрировать товарные знаки, домены и заводить аккаунты в социальных сетях

Важный вопрос. Если все права на разработчике, то издателю необходимо получить лицензию и админские доступы для сайта и соцсетей по игре.

Если же все на издателе — желательно предусмотреть порядок передачи прав на лицензии и аккаунты после расторжения договора. Может возникнуть ситуация, что по какой-либо причине договор будет расторгнут, а за паблишером останется право на название игры (например, он регистрировал товарный знак с названием). Поскольку регистрация товарных знаков — штука недешевая, паблишеру стоит предусмотреть, чтобы при расторжении договора ему компенсировали затраты как на саму регистрацию, так и на передачу прав на знаки.

Сложнее ситуация, если у издателя право только на одну из серии игр, а новая игра выпускается другим паблишером.

Если товарные знаки на название игры X на издателе, то может ли новая игра называться аналогичным образом? К примеру, X2? Формально — нет, это будет нарушение товарного знака. Если не договориться на старте, как быть в этой ситуации, то есть риск, что проекты с аналогичным названием окажутся недопустимы без разрешения издателя.

Следует оговориться, что тут все индивидуально, и распределение обязанностей может быть самым разным. Это влияет на размер вознаграждения. Распределение обязанностей, которое мы встречаем чаще всего, такое.

Разработчик:

• предоставляет билд игры и вносит согласованные правки. Здесь важно согласовать сроки (возможно, даже графики предоставления работ), основания для отсрочки по вине разработчика или издателя, а также порядок согласования внесения изменения. Также рекомендуем согласовать то, по каким критериям разработчик и издатель будут судить о том, что проект готов. Стоит обговорить и то, как стороны будут согласовывать дату релиза игры в раннем и коммерческом доступе.

• занимается адаптацией, готовит обновления;
• занимается технической поддержкой и исправлением багов. Важно понимать, об исправлении багов какого уровня идет речь (обычно, ограничиваются багами первого и второго уровня). Паблишеру желательно предусмотреть сроки реагирования и ответственность за нарушение этих сроков.

Издатель:

• размещает игру на своем аккаунте;
• осуществляет пользовательскую поддержку. В отличие от технической поддержки, эти задачи касаются проблем пользователей с соблюдением правил игры и сообщества, обработкой персональных данных, совершением платежей и использованием промокодов и т.д. Также паблишер обычно занимается работой с отзывами на игру.

• локализует игры. Очень важно проверить, какие сроки и языки согласованы. Часто бывает, что про это забывают в процессе работы.

Еще один важный момент – перевод оригинального произведения представляет собой хоть и связанное, но все-таки самостоятельное произведение, на которое возникают отдельные права интеллектуальной собственности. Если функция локализации и перевода отдана издателю, то желательно предусмотреть, что будет с правами на перевод, когда договор завершит свое действие. Прочитать о правах на переводы можно здесь.

• ведет борьбу с клонами и другими нарушителями интеллектуальной собственности. Хотя обычно в договоре такие полномочия формируются как право издателя, а не обязанность.

• занимается продвижением игры, кросс-промоушеном, закупкой трафика, рекламой, связями с общественностью, создает или заказывает ролики и креативы, закупает мерч, организовывает шоукейсы.

Это, пожалуй, один вопросов, о который бьются много копий: какие конкретные маркетинговые акции должен организовать издатель. Хорошей практикой будет получить согласованный маркетинговый план со сроками, перечнем акций и бюджетом на них. Также разработчик вправе согласовать свое право получать периодические отчеты о реализованных маркетинговых активностях.

По договору паблишер был обязан «заниматься маркетингом» (это цитата из договора), но нигде не предусматривалось, что конкретно и в какие сроки он обязан был сделать. В итоге единственное, что было им предпринято — это оплата шоу-кейса игры в одной локальной выставке. Сама игра была неудачно выпущена с точки зрения даты, рекламы не было, и финансовый результат остался неудовлетворительным.

Мы помогли разработчику относительно безболезненно выйти из договора со ссылкой на нарушение обязанностей паблишером, именно обосновывая его неактивное участие в судьбе игры, но, конечно, в условиях «размытого» термина без конкретики было сложно доказать, что конкретно паблишер не исполнил.

Безусловно, стоит учесть, что затраты на маркетинг, как и другие основные траты паблишера, часто являются возмещаемыми (recoupable), то есть вычитаются из выручки игры до выплаты доли вознаграждения разработчика. Поэтому тут всегда есть нюанс в духе «больше маркетинга = лучше для игры, но ниже шанс получить быструю долю прибыли».

Роялти

Термин роялти обычно появляется, когда заходит речь о разделе дохода от игры между издателем и разработчиком в процентном соотношении.

Доля дохода разработчика в такой сделки обычно обозначается как «роялти» или «гонорар разработчика». В договоре эта сумма часто описывается как встречное вознаграждение за предоставление лицензии.

На размер процента влияет большое количество факторов: и готовность игры, и число обязательств, и устоявшиеся цены, и, конечно, позиции сторон.

Роялти обычно рассчитывается как % от общей суммы дохода, уменьшенной на сумму расходов. И определение понятия «расходы» здесь критично.

Обычной практикой является снижение размера дохода на суммы комиссии платформ, банков, НДС с продаж и расходов, понесенных издателем на маркетинг и покупку пользователей. Но важно убедиться, что в состав расходов не входят непрогнозируемые расходы или расходы, прямо не связанные с продвижением и развитием игры.

В одном из договоров, который мы проверяли на предмет юридических рисков, в состав вычитаемых из доходов расходов издателя включалась сумма налога на прибыль, которую издатель платил со своей доли дохода по закону своей страны инкорпорации. Несправедливо перекладывать это бремя на разработчика.

Также важно понять, предусмотрено ли возмещение расходов издателя, например, на маркетинг из общего дохода (recoupment), так как возможна ситуация, что пока первоначальные расходы паблишера не окупятся, разработчик не начнет получать свою долю.

Финансирование разработки

Если игра находится еще в процессе создания, некоторые издатели соглашаются софинансировать ее завершение. Они готовы платить фиксированные суммы за выполненные майлстоуны, согласованные сторонами, и сдачу готовых билдов (обычно эта сумма обозначается как «гонорар за разработку»).

Эти выплаты могут предполагаться как «возвратные» (recoupable). То есть издатель ожидает, что вернет свои затраты на разработку с первой прибыли от игры (и пока они не возместятся, разработчик не начнет получать свою долю дохода) или нет. Если паблишер не предполагает возврата инвестиций, то часто софинансирование разработки становится основанием для переговорной позиции о получении издателем полного объема прав интеллектуальной собственности вместо ограниченной лицензии на игру.

Разработчик получил от паблишера разовую выплату на финансирование разработки игры и завершил ее в срок. Но был допущен ряд стратегических ошибок при лонче, и паблишер потерял интерес к проекту, неактивно вовлекался в маркетинг и покупку пользователей. Из-за этого игра приносит совсем небольшой доход, который полностью идет на возмещение первоначальных инвестиций. Разработчик уже несколько лет с момента запуска не может начать получать доход, и из-за этого не замотивирован поддерживать и улучшать игру, что только усугубляет ситуацию. При этом у разработчика нет права на односторонний выход из договора, а эксклюзивность лицензии мешает вести переговоры с другими издателями. В такой ситуации нам, юристам, к сожалению, остается только помогать в ведении переговоров с целью добиться «комфортного» выхода разработчика из договора.

Также во избежание ситуации, описанной выше, некоторые издатели предлагают более льготные условия: выплачивают разработчику долю прибыли, но меньшую в процентном соотношении, чем та, которую он получит после возмещения всех инвестиций. Так разработчик начинает получать деньги сразу, может развивать этот проект и начинать новый. Аналогично эта же логика применяется и к возмещению затрат паблишера на маркетинг.

В любом случае, если инвестиции предусмотрены договором, стоит внимательно прочитать условия о расторжении и выходе из договора, а также судьбе этих платежей.

Паблишер софинансировал разработку игры, но до ее релиза решил, что не заинтересован в проекте и воспользовался своим правом на немотивированный односторонний выход из договора с требованием вернуть инвестиции. Контракт не предусматривал никаких положений на счет возврата средств. В результате переговоров удалось договориться, что эти инвестиции не будут возвращены, так как уже были потрачены разработчиком, и в расторжении договора его вины нет.

Однако на наш взгляд, если договор расторгается по вине разработчика (например, существенно нарушены сроки разработки, команда не выходит на связь), то паблишер вправе требовать возврата вложенных сумм, и это также стоит отразить в договоре.

Так как расчет всех затрат и итоговой суммы, причитающейся разработчику, лежит на паблишере, есть смысл предусмотреть право доступа разработчика к финансовой информации и/или право на аудит.

Частой ситуации является обязанность предоставить P&L-отчеты с полным расчетом, на основании которых разработчик выставляет ежемесячные счета (или предоставление доступа к дэшбордам с такой информацией). Важно только подумать, как это сделать удобным для всех сторон.

Договор с паблишером из Китая предусматривал предоставление разработчику доступа к финансовой информации. По запросу разработчика издатель присылал отчеты, но на китайском языке, и даже с помощью онлайн-переводчика их было не разобрать. Формально свою обязанность паблишер исполнил и на отчеты на английском языке не соглашался, хотя договор был англоязычным, и вся переписка велась на английском языке.

Ответственность

Перечень видов ответственности, конечно, должен варьироваться в зависимости от того, какие обязательства стороны предусмотрели для себя. Стандартом является:

• для разработчика — ответственность за нарушения сроков предоставления билдов и обновлений, если они согласованы;
• для паблишеров — за задержки с выплатой вознаграждения или предоставления финансовой информации.

Общими для обеих сторон будут положения об ответственности за нарушение конфиденциальности или обязательств по воздержанию от конкуренции (non-compete). Часто юристы прописывают фиксированную сумму неустойки за каждый факт нарушения, чтобы не спорить о сумме компенсации во внесудебном порядке. Об отношении российских судов к спорам по NDA и положениям по non-compete подробнее можно прочитать здесь.

Общий совет по анализу раздела договора про ответственность — всегда задавайте себе вопрос: «Насколько четко здесь прописаны основания для возникновения ответственности?». Понимаю, что не всегда возможно продумать все негативные сценарии, которые могут возникнуть в ходе сотрудничества, но лучше использовать максимально конкретные формулировки и объективные показатели.

(1) В договоре обязанность паблишера была сформулирована как «заниматься продвижением игры», а ответственность была предусмотрена за «нарушение обязанности по продвижению». Фактически издатель за 3 года действия договора действительно мало вовлекался в процессы, но в начале взаимодействия с разработчиком единожды организовал шоукейс игры на международной выставке. В отсутствия конкретики (нигде не было прописано, что понимается под «продвижением») издатель считал все свои обязательства выполненными, а договор — ненарушенным.

(2) Договор предусматривал ответственность разработчика за «своевременное оказание технической поддержки» в виде крупного штрафа. Однако в договоре не был прописан % доступности сервиса и не прописана длительность возможного простоя. На нашей практике эта цифра варьируется 99,0% до 99,999% времени безотказной работы, но это не было прописано в договоре. Именно неопределенность формулировок договора позволила разработчику уйти от ответственности- издатель не смог обосновать, что имелось в виду под «своевременной поддержкой».

Выход из договора

Часто к концу договора внимание читателя рассеивается, а там могут прятаться такие коварные разделы, как «Основания для расторжения договора» или «Основания для одностороннего выхода из договора».

Чаще всего действие договоров прекращается либо вследствие истечения срока, либо расторжения: в одностороннем немотивированном порядке, одностороннем мотивированном порядке (по вине другой стороны) или по соглашению сторон.

Односторонний немотивированный выход из договора — это, конечно, привилегия и сильный рычаг давления той стороны, которая его предусматривает для себя. С другой стороны, издательство игры предполагает многомесячное, а то и многолетнее партнерство, и предполагается, что обе стороны значительно в него вкладываются.

Внезапный уход из проекта может нанести большой урон интересам второй стороны. Этот вопрос решается только переговорами, но на практике часто разработчиков лишают право на односторонний выход из договора, в то время как его сохраняют паблишеры.

Но возможны и компромиссные варианты. Как было высказано мнение на вебинаре по паблишингу, возможно предусмотреть условия, когда право на односторонний выход может быть использовано.

Если право на односторонний немотивированный выход из договора не предусмотрен условиями, то им нельзя воспользоваться. Законопорядки почти всех стран ограничивают это право.

Выход из договора по вине другой стороны также должен прописываться очень четко, как и основания для наступления ответственности (хотя это универсальный совет для всех разделов договора). Иногда право на односторонний немотивированный выход вуалируется (намеренно делается неясным, как бы закрытым вуалью. — Прим.ред.) под право на расторжение договора по причине, которая сформулирована субъективным образом, например, под «право расторгнуть договор в случае, если продолжение сотрудничества окажется экономически невыгодным».

Не менее важно убедиться, что стороны предусмотрели:

• порядок немотивированного или мотивированного выхода из договора (за какой срок уведомляется сторона, каким образом и т. д.);
• правила взаимодействия на переходный период, пока договор еще не расторгнут (например, продолжают ли выплачиваться периодичные платежи?);
• последствия расторжения договора (в какой срок надо перенести игру на другой аккаунт? В какой срок должен быть произведен сверка затрат и взаиморасчет?).

Издатель воспользовался правом на односторонний выход из договора и предупредил об этом за 1 месяц до фактической даты расторжения. По договору издатель обязан платить разработчику ежемесячные фиксированные суммы, направленные на финансирование разработки. Издатель считал, что за последний месяц он платить не обязан, но в отсутствие положения об этом в договоре разработчику удалось его убедить в обратном.